在新冠肺炎疫情爆发之后，信用惩戒这一新型监管措施又被诸多地方政府引为疫情防控机制。

 e, nsp;六、国家赔偿中的过错该何去何从 综上所述，过错要素不仅影响着国家赔偿的责任构成和责任承担，有时也会直接成为国家赔偿责任的构成要件。如果行政机关在错误登记、错误许可行为中并不存在过错，赔偿责任即不成立。

经过二十余年的发展，当下的国家赔偿司法实践已经足够对上述理论观点进行验证。文章来源：《浙江学刊》2021年第3期。杨小君：《国家赔偿》，载应松年编：《当代中国行政法》（下），中国方正出版社，2005年，第1857页。[55] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第388－390页。[6]之所以如此，有其历史背景。

在侵权责任法上，违法性要件和过错要件之间的关系对应了客观不法与主观过错的关系。第一，行政诉讼司法审查中的违法，与行政侵权中的违法并不一致，[10]这导致现实中法院往往不得不将违法如日本法那样理解为权利侵害，才能为受害人提供救济。比如，在拆除过程中北京丰台城管执法局和南苑街道办事处工作人员未能尽到保障现场人员安全的义务，尤其疏忽了对老年人人身安全保护的合理注意义务，对白玉宽左髌骨骨折后果的发生存在过错，应对白玉宽倒地受伤承担责任。

而在不存在其他加害人的情况下，受害人无法从其他途径获得救济，当救济具有必要性和紧迫性时，法院也会酌情予以行政赔偿。容易被忽略的一点是，实际上过错要素在司法解释中已经存在。原因就在于，合法的追诉程序、审判程序下尚且不能完全避免冤案的发生，对于不可归责于追诉机关、审判机关的错误羁押、错误裁判，用带有道德可责难性的国家赔偿责任加以评价是不合适的。我国的《国家赔偿法》从舍弃过错要素、人为割裂与侵权责任法的关联开始，经过20余年的发展，其间经历一次修订，却兜兜转转还是回到原地，借助侵权责任法的基本法理去解决司法实践中的实际问题。

引起责任的是过错，而不是违法的损害。[42] 此外，作为明确将过错作为责任范围考量因素的实定法规范之一，《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》规定，综合酌定精神损害抚慰金具体数额应当考虑侵权机关及其工作人员的过错程度。

正如学者所言，制定法意义上的法规范，并不能穷尽所有情形中国家机关应当履行的注意义务[21]。[26] 瓦房店市人民法院（2017）辽0281法赔4号国家赔偿决定书，经当事人申诉后被上级法院撤销。而传统大陆法系国家赔偿领域过错归责中早已实现过错的客观化，认定过错并不比认定广义违法更困难。比如，石家庄市中级人民法院赔偿委员会认为，可以认定相关司法机关在秦绪书被错判刑罚案件中具有明显的过错，结合过错程度和秦绪书所受精神损害的严重后果，石家庄市中级人民法院决定支付秦绪书精神损害抚慰金3万元的数额过低，应予适当增加。

比如，在小偷窃取他人的物品和善意占有他人的物品两个案件中，小偷和无权占有人的行为都具有违法性，但前者具有过错，后者在主观上不具有可非难性，当然也就没有过错。[38] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年，第1097页。[16] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社，2011年，第229－248页。不过，除了刑事赔偿（司法赔偿）领域的错误羁押和错误裁判适用结果归责以外，其他刑事赔偿与原有行政赔偿仍适用违法归责。

[37] 参见酒泉市中级人民法院（2015）酒行初字第21号行政赔偿判决书。[40] 参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，《中国法学》2008年第1期。

换言之，法理上应属于补偿请求权的情况，在我国国家赔偿法上却被当作一种赔偿请求权。实践中的案例能够为这一分析结论提供支持。

[27]而且，一些侵权责任，例如纯粹经济损失的侵权责任，其构成要件本身就以故意为限，只有故意才能成立侵权。机关事业保险局应向顾喜明进行赔偿。刑事赔偿所谓的结果归责，也可以这样理解。实际上，只要我们仍然在观念上将国家赔偿责任视为一种侵权责任，那么违法归责本质上只是一种过错推定而已，根本谈不上是一种归责原则。[17] 参见宇贺克也：《国家补偿法》，肖军译，第66页。[5] 那么，过错要素对于国家赔偿审判实践究竟有没有作用？如果有，它又是如何发挥的？回顾已有研究不难发现，这些问题并未得到充分的关注。

四、过错影响国家赔偿责任的构成要件 就侵权构成而言，作为要件的过错、违法性、因果关系，均具有典型的程度之维度。[46]个别案件中，哪怕登记行为已被确认存在重大且明显违法情形而无效，法院仍然认为，我国国家赔偿制度是一项最终救济制度，受害人只有在穷尽民事诉讼、执行等救济途径仍不能实现被侵害权益的足额赔偿时才能启动国家赔偿程序。

过去过错归责只是国家赔偿理论上的一种主张，当下的国家赔偿司法实践则清晰有力地表明，过错真实地扮演着国家赔偿制度中的重要角色。正是由于国家赔偿作为一种侵权责任，在概念上带有道德可责难性的色彩，法院才会用行政赔偿来体现对违法行政行为的惩戒。

维持违法归责原则说主张在维持现状的前提下对违法进行最宽泛的解释，以克服前述问题。然而国家赔偿有一个特殊之处，那就是贯彻的并非是完全赔偿原则，而是抚慰性原则，[31]仅赔偿所谓的直接损失。

比如在德国，联邦普通最高法院就借助牺牲概念发展出了类似征收侵害的补偿请求权来应对。比如，在一起行政处罚引起的行政赔偿案件中，法院认为，虽然洛阳市公安局安乐分局对代学会作出的行政处罚决定已经河南省高级人民法院判决撤销，但是，鉴于代学会确实和他人发生争执，引起邻里纠纷，洛阳市公安局安乐分局亦是依职权行使管理职责，不存在主观过错。也正是基于这一原因，日本的学者通常用国家补偿的概念来指代此处所谓的统一国家责任法。比如，法院认为，哈尔滨市道里区机关保险局在核定顾喜明退休待遇时，存在过错，致使顾喜明的合法权益受到损失。

在侵权责任法上，一般认为，赔礼道歉作为精神损害赔偿的责任承担方式之一，仅适用于过错责任。[36] 朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第185页。

[30] 桑植县人民法院（2018）湘0822行赔初5号行政判决书。而我国学者通常理解的违法，却是司法审查意义上行政行为违法。

其实，本文已经相对完整地梳理出了过错要素在国家赔偿司法实践中的作用及其原理，因此在制度的完善上，完全可以采用诸如反向排除、类型化的方式进行分别规定。[9] 从如今的国家赔偿司法实践来看，上述三项立法理由都值得商榷，至少有修正的必要。

[13] 参见《许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2018年第6期。注释: 基金项目：浙江省哲学社会科学规划青年课题国家赔偿的制度逻辑与浙江经验研究（20NDQN247YB）。[28] 国家赔偿法没有将过错作为责任构成要件，因此固然不存在仅限故意才能成立的国家赔偿责任，但上述过错影响侵权责任构成的原理在很多情况下都能够适用于国家赔偿的司法实践中。[20] 烟台市中级人民法院（2014）烟法委赔字第5号国家赔偿决定书。

[7]这一做法在清末传入中国，从而影响了民国时期的国家赔偿立法。第三，有利于保护公民法人合法权益，有利于受害人行使国家赔偿请求权，原告不必证明侵权行为人主观有无过错，只要证明国家机关及其工作人员的行为客观上违反了法律法规而自己因此遭受损害，即有可能胜诉。

[52] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第249页。随着国家经济水平的不断提高，国家赔偿的抚慰性原则和直接损失标准愈发显得陈旧落后。

（三）过错对责任承担方式的影响 根据《国家赔偿法》第三十五条，致人精神损害的责任承担方式包括为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。（一）过错对责任范围的影响 不少案例中法院明确提出，行政机关的赔偿应与其过错相适应。